Nachdem die Regelungen der Konjunkturpakete des Bundes und der Länder bereits einige Änderungen in der Anwendung des Vergaberechts zur Folge hatten, hat das am 24.04.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts im Bereich des Kartellvergaberechts („Vergaben oberhalb der Schwellwerte / mit europaweiter Ausschreibung“) viele Änderungen zur Folge.

Es handelt sich wieder nicht um die „große Vergaberechtsreform“. Das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 tritt aber immerhin mit dem Anspruch an, das Vergaberecht transparenter und mittelstandsfreundlicher auszugestalten. Die Verteilung des Vergaberechts auf das GWB, die Vergabeordnung und Vergabe- und Vertragsordnungen (die sog. vergaberechtliche Kaskade) ist nach wie vor unangetastet geblieben. Immerhin wurden aber wesentliche Regelungen aus der Vergabeverordnung in das GWB überführt und damit auch die Vergabeverordnung geändert.

Die Reform ist noch nicht abgeschlossen: Die erforderlichen Anpassungen der VOB/A und der VOL/A stehen noch aus. Sie werden für den Herbst diesen Jahres erwartet.

Auch wenn das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz bereits am 24.04.2009 in Kraft getreten ist, finden die neuen Vorschriften auf Beschaffungsvorgänge bzw. Nachprüfungsverfahren, die zuvor begonnen wurden, keine Anwendung. Es ist zwar nicht geklärt, wann ein Vergabeverfahren in diesem Sinne beginnt, es sollte jedoch davon ausgegangen werden, dass sich Verfahren, soweit die ersten formellen Schritte, insb. die Veröffentlichung, bereits vor dem 24.04.2009 geschehen sind, nach den „alten“ Regelungen richten.

Nachdem die deutschen Oberlandesgerichte in Folge eines Beschlusses des OLG Düsseldorf – sog. Ahlhorn-Beschluss –, Grundstücksveräußerungen unter Beteiligung der öffentlichen Hand (insb. mit sog. Bauverpflichtungen) sehr weitgehend der europaweiten Ausschreibungspflicht unterworfen haben, versucht das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, diese Rechtsprechung „zurückzudrehen“.

Auch Bauaufträge sollen nach § 99 Abs. 3 GWB 2009 nur dann der europaweiten Ausschreibung unterliegen, wenn die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber „unmittelbar wirtschaftlich“ zugute kommt. Damit würden z. B. Bauverpflichtungen in städtebaulichen Verträgen im Regelfall nicht mehr erfasst sein, es sei denn, das Bauwerk diene dem Eigenbedarf der öffentlichen Hand.

Zudem sollen europaweit ausschreibungspflichtige Baukonzessionen nur dann vorliegen, wenn das damit verbundene Nutzungsrecht zeitlich befristet ist (§ 99 Abs. 6 GWB 2009).

Trotz der Neuregelung bleibt jedoch Vorsicht geboten, ob sie vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) Bestand haben wird oder ob es dennoch bei „Ahlhorn“ bleibt. Die entsprechenden Fragen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf bereits am 02.10.2008 (Az.: VII-Verg 25/08) dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Da jedoch mit einer Entscheidung des Gerichtshofs nicht vor Anfang 2010 gerechnet wird, bleibt die europaweite Ausschreibungspflichtigkeit von Grundstücksgeschäften mit Beteiligung der öffentlichen Hand erst einmal ungeklärt. Vor der Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof kann – zumindest noch – nicht auf die Neuregelung vertraut werden.

•    Der grundsätzliche Vorrang der Vergabe in Teil- und Fachlosen wurde in § 97 Abs. 3 GWB zum Schutz des Mittelstandes verschärft. Zur Vermeidung von Vergabenachprüfungsverfahren und aufgrund des erheblichen Begründungsaufwandes wird die Losvergabe wohl zunehmen. Allerdings wird sich zuerst zeigen müssen, ob den mittelständischen Bietern damit ein scharfes Schwert in die Hand gegeben wurde.

•    Der Vergabestelle ist es nach § 97 Abs. 4 GWB gestattet, sog. vergabefremde Auftragsausführungskriterien (insb. soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffend) aufzustellen unter der Voraussetzung, dass

Die Wartefrist nach dem Informationsschreiben über den bevorstehenden Zuschlag ist zwar um einen Tag auf 15 Kalendertage verlängert worden; bei Versendung des Informationsschreibens per Fax oder auf elektronischem Weg verkürzt sie sich jedoch auf 10 Kalendertage (§ 101 a GWB 2009).

Zudem wird die Rügepflicht des Bieters verschärft (§ 107 Abs. 3 GWB). Es bleibt dabei, dass jeder Vergaberechtsverstoß unverzüglich gerügt werden muss.  Ist der Verstoß bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar, muss die Rüge nun aber bis spätestens zum Ablauf der Angebots- bzw. Teilnahmefrist erfolgen.

Außerdem wird den Bietern die Möglichkeit abgeschnitten, offen zu lassen, ob sie einen Nachprüfungsantrag stellen. Werden Nachprüfungsanträge  nicht innerhalb einer Frist von 15 Tagen nach der Verweigerung einer Abhilfe gestellt, kann der Bieter diesen Verstoß nicht mehr im späteren Nachprüfungsverfahren geltend machen. Dies verlangt von den Bietern eine engere und zeitnahere Überwachung des Vergabeverfahrens, um den drohenden Rechtsverlust zu vermeiden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es – zumindest in der Anfangszeit – deshalb vermehrt zu „vorsorglichen“ Nachprüfungsanträgen kommt.

Der Verstoß gegen die Informationspflicht / bzw. die rechtswidrige Direktvergabe (de-facto-Vergabe) führt gemäß § 101 b GWB nicht mehr zur zeitlich grundsätzlich unbefristeten Nichtigkeit des so rechtswidrig geschlossenen Vertrags. Auch nach der Neuregelung kann ein solcher Vertrag unwirksam sein. Allerdings kann man sich auf die Unwirksamkeit des Vertrags nur berufen, wenn sie in einem Nachprüfungsverfahren formell festgestellt wird. Da der entsprechende Nachprüfungsantrag innerhalb von 30 Kalendertagen nach Kenntnis des Verstoßes bzw. nach Bekanntmachung der Vergabe bzw. unabhängig von der Kenntnis spätestens 6 Monate nach dem Vertragsschluss gestellt werden muss, verkürzt sich die für die Beteiligten missliche Rechtsunsicherheit erheblich. Betroffenen Konkurrenten wird die Möglichkeit genommen, mit der Unwirksamkeit zu „spekulieren“.

Nach § 128 Abs. 4 GWB in der Neufassung ist der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens auch bei sofortiger Rücknahme des Antrags nach Akteneinsicht zur Erstattung der Kosten der Vergabestelle und anderer Beteiligter verpflichtet. Diese verschärfte Kostenfolge könnte die Anzahl der Nachprüfungsanträge verringern, die nur aus „Spekulation“ auf einen günstigen Akteninhalt gestellt wurden.

Gerade in der Übergangsphase nach dem Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes ist bei der Gestaltung von Vergabeverfahren und bei der Teilnahme an Ausschreibungen besondere Aufmerksamkeit und Vorsicht geboten.