INSIGHT Nr. 1 , April 2011

Mediation – Allheilmittel in Baustreitigkeiten?

Dr.-Ing. Moritz Lembcke Rechtsanwalt Oberthür & Partner

„Die Mediation hat es im Bauwesen bislang nicht zum großen Durchbruch geschafft, obwohl es sich um ein schnelles und kostengünstiges Verfahren handelt“, so Rechtsanwalt Dr. Moritz Lembcke von Oberthür & Partner. Obwohl der Leidensdruck der Beteiligten wegen langwieriger und kostenintensiver Bauprozesse beständig zunimmt und innerhalb von Bauverträgen daher ein systematisches Konfliktmanagement sinnvoll wäre, gibt es dennoch Probleme beim „systematischen Baukonfliktmanagement“. Mediation – Allheilmittel in Baustreitigkeiten?, fragte INSIGHT Dr. Moritz Lembcke.

Problem der Mediation: Machtungleichgewicht 

Das wohl größte Problem der Mediation in Bausachen liegt in dem ausgeprägten Machtgefälle zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Lock-in-Effekte kennzeichnen das Verhältnis. Selbst berechtigte Ansprüche sind innerhalb eines Bauprozesses für den Auftragnehmer nicht zeitnah durchsetzbar, so dass eine Absicherung vertragsspezifischer Investitionen in Bauverträgen oft nicht mehr gesichert ist. Die Anspruchsverfolgung ist für den Auftragnehmer so teuer, dass es für ihn selbst bei berechtigten Forderungen günstiger ist, Abschläge von 50% gegenüber dem Auftraggeber hinzunehmen.

Bei einem sehr ausgeprägten Machtgefälle gibt es für den Auftraggeber oft keine Vorteile für eine konsensuale Lösung, weil der Auftragnehmer mit Zeitablauf immer weiter von seinen berechtigten Forderungen Abstand nimmt oder den Ausgang eines Bauprozesses wegen Insolvenz gar nicht überlebt. Nur wenige Auftragnehmer sehen innerhalb eines Mediations-Verfahrens ein, dass es in einer solchen Situation das Beste ist, die Forderung abzuschreiben, anstelle ihr noch Geld hinterher zu werfen. Lieber behält man die angebliche Forderung in der Bilanz.

Adjudikation-Verfahren als weitere Komponente eines systematischen Baukonfliktmanagements

Im Bauwesen setzt sich neben der Mediation daher immer mehr das Adjudication-Verfahren nach englischem Vorbild durch. Bauerfahrene Dritte entscheiden in diesem Streitbeilegungsverfahren auf Grund einer summarischen Sachverhalts- und Rechtsprüfung innerhalb kürzester Fristen. Die Entscheidung ist jedoch durch (Schieds-) Gerichte überprüfbar. Bis dahin bliebe sie aber bindend. Als Entscheidungsträger kommen qualifiziert ausgebildete Angehörige verschiedener Berufsgruppen (z.B. Architekt/Ingenieur/Jurist/Sachverständiger) zum Einsatz, wobei sich der Adjudikator auch durch Experten anderer Fachrichtungen unterstützen lassen kann.

Eine Adjudikations-Klausel führt dazu, dass jederzeit auf Antrag einer Partei eine schnelle Entscheidung gewährleistet ist. Das für Mediation in Baustreitigkeiten problematischste Strukturmerkmal des Machtgefälles wird damit durch eine Adjudikations-Klausel relativiert. Die Nichteinigung ist für den Auftraggeber dann keine gangbare Alternative mehr. Die Option eines Justizkredites und die durch Zeitablauf zunehmende Liquiditätsnot des Auftragnehmers werden gebannt, da dieser eine schnelle Entscheidung im Adjudikations-Verfahren erlangen kann.

Zudem verhindert das Adjudikations-Verfahren das Anwachsen von Claimgebirgen, da die Einzelstreitigkeiten baubegleitend beigelegt werden. Durch die geringere Komplexität gelingt es den Beteiligten, ihre Position besser einzuschätzen, als wenn eine komplexe und unüberschaubare Gemengelage von Forderungen und Gegenforderungen den Konflikt bestimmt. Auch insoweit wird es für die Managementebene leichter, innerhalb der Mediation die Einigungsalternative auszuloten.

Die Erfahrungen zeigen, dass Mediations-Verfahren in Bausachen bei einer Ergänzung durch ein Adjudikations-Verfahren wesentlich besser zur Entfaltung gelangen. Sogar innerhalb eines bereits begonnen Adjudication-Verfahrens werden noch 30% der Verfahren konsensual beigelegt. Daher besteht ein effizientes Baukonfliktmanagement aus zwei Komponenten: Mediation und Adjudikation – kurz MedAdj, wie die erste Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) zeigt (PDF-Download unter www.ao-bau.com).

Autor:
Rechtsanwalt Dr.-Ing. Moritz Lembcke ist Wirtschaftsmediator und Lehrbeauftragter an der Bergischen Universität Wuppertal, O & P Oberthür & Partner Rechtsanwälte
www.oberthuer.de

Veranstaltungshinweis:
Diskutieren Sie mit Dr.-Ing. Moritz Lembcke über "Adjudikation und Mediation: Verschiedene Streitbeilegungsverfahren und ihre systematische Anwendung" beim Fach-Dialog  (Bau-)Konflikmanagement am 21. Mai 2011 in Unterschleissheim bei München. Mehr Information in der Programmboschüre (PDF Download).