INSIGHT Nr. 3, September 2011

Außer Spesen nichts gewesen? Maklervertrag – Maklertätigkeit

Sabine Reimann Hogan Lovells International LLP

Vertragsabschlusskosten, Maklerkosten - schön, wenn man da was sparen könnte, hört man oft, wenn es um Immobilien geht. In Zeiten hoher Equityanforderungen ist die Bereitschaft, die Erwerbs-(Vermietungs)nebenkosten zu tragen, gering. Mit dem Provisionsanspruch des Maklers beschäftigt sich der nachfolgende Artikel von Sabine Reimann, Rechtsanwältin und Partnerin am Düsseldorfer Standort von Hogan Lovells.

1.    MAKLERVERTRAG

Ohne Vertrag keine Provision. Da das Gesetz keine Form vorschreibt, reicht auch ein mündliche oder konkludent geschlossener Vertrag. Mit der bloßen Entgegennahme von Maklerleistungen kommt aber noch kein Maklervertrag zustande. Hier geht das Schutzbedürfnis des Kunden, nicht mehreren Provisionsansprüchen ausgesetzt zu sein, vor. Nur dann, wenn er neben der Information weitere Maklerleistungen (z.B. eine Besichtigung) entgegennimmt und vorher klar erkennbar war, dass der Makler eine Provision verlangen wird, kommt ein Vertrag zustande.

2.    MAKLERTÄTIGKEIT

Die Tätigkeit des Maklers kann sowohl in dem Nachweis als auch in der Vermittlung eines Vertrages bestehen. Ferner muss sie für den Vertragabschluss kausal sein.

Die Vermittlung ist das typische Maklergeschäft. Der Makler führt die Bereitschaft eines Interessenten zum Vertragsabschluss herbei und fördert die Vertragsverhandlungen durch Besichtigungen, Beratung pp. Juristisch relevant ist dabei die erfolgreiche Einwirkung des Maklers auf den Willensentschluss des zukünftigen Vertragspartners zum Vertragsabschluss.

Für eine bloße Nachweisprovision reicht es, wenn der Makler die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachweist. Dies ist beim Nachweismakler nicht der Fall, wenn dem Kunden die Abschlussmöglichkeit bereits bekannt war oder die benannte Person gar nicht befugt ist, den Vertrag zu schließen, aber der Kunde diese später ggf. selbst herausfindet. Dem Vermittlungsmakler hingegen kann der Einwand von Vorkenntnissen nicht entgegengehalten werden.

Leider sind die Grenzen zwischen kausaler und nicht kausaler Leistung fließend. Zum Schutz der Makler lässt die Rspr. idR eine Mitursächlichkeit der Maklerleistung für den Vertragsabschluss ausreichen. Dies ist fair, denn Fälle, in denen allein der Makler zum Abschluss des Vertrages beigetragen hat, sind eher selten. Da Mitursächlichkeit genügt, kann ein Kunde grundsätzlich auch mehreren Maklern gegenüber provisionspflichtig werden. Häufig "kollidieren" Nachweis- und Vermittlungsmakler mit der Folge, dass jeder Makler den vollen Provisionsanspruch hat. Solche Folgen lassen sich nur durch vertragliche Provisions- oder Freistellungsvereinbarungen zwischen dem Maklerkunden und dem zweiten beauftragten Makler vermeiden.

3.    HAUPTVERTRAG

Provisionsansprüche entstehen erst mit Abschluss des Miet- oder Kaufvertrages. Voraussetzung ist dabei nur das Zustandekommen des Vertrages, nicht dessen Durchführung. Kündigungen, der Rücktritt oder Aufhebungsvereinbarungen berühren den einmal entstandenen Provisionsanspruch nicht. Er entfällt lediglich bei von Anfang an unwirksamen Verträgen, z.B. bei Formmängeln, Sittenwidrigkeit oder wirksamer Anfechtung. Wird der Hauptvertrag dagegen unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so entsteht der Provisionsanspruch erst mit dem Eintritt der Bedingung, weil erst dann der Miet- oder Kaufvertrag zustande kommt.

Autorin:
Sabine Reimann
Rechtsanwältin, Partnerin
Hogan Lovells International LLP
www.hoganlovells.de

Veranstaltungshinweise:
Persönlich treffen Sie Frau Reimann als fachliche Leiterin beim Fach-Dialog Projektentwicklung: Neue Rechtsprechung und moderne Vertragsstrukturen am 25. Oktober 2011 in Berlin.  Mehr Information zu den Themen finden Sie im Programm (PDF).

Am 09. November 2011 spricht Frau Reimann in Frankfurt am Main beim 5. Deutscher Real Estate Asset Kongress – Wir machen Performance! zum Thema Eigentum verpflichtet - Wie weit?  Weitere Themen und Sprecher bei Jahreskongress  Real Estate Asset im Programm (PDF).